Los derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes (NNA), sin duda, hoy en día constituyen una de las principales preocupaciones de las políticas públicas, sin embargo, lo que, en términos preventivos, pudiera constituir una preocupación legítima para construir un “mundo mejor” para nuestros niños, en materias judiciales o ante nuestros Tribunales de Familia, se transforma en derechos en constante tensión que provocan muchas consecuencias familiares negativas, en torno al conflicto de padres v/s madres.

A continuación, daremos diversos ejemplos prácticos sobre problemas graves en cuanto al ejercicio de los derechos de los NNA, señalados en la Convención Internacional de Derechos del Niño (CIND) Convención Derechos del Niño

1.- Derecho del niño a ser escuchado:

Artículo 12: “1. Los Estados Partes, garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Situación problemática: Adolescente de 15 años, desde los 2 hasta los 13 años, vivió con una “tía” que, en estricto rigor, es hermana de la abuela de la madre y a quien conoce como “abuela”. El padre del niño aceptó esta situación debido a su trabajo itinerante (regional) como camionero y siempre se entendía con la “abuela del niño” en todo lo relativo al mismo, es decir, pensión alimenticia y relación directa y regular establecidas sin resolución judicial de por medio. La madre del niño siempre tuvo un rol secundario respecto a la crianza del niño. El niño cumple 13 años, se transforma en adolescente y aparece la madre del niño quien se cambia de domicilio para vivir con su hijo y “abuela”. Desde los 2 a los 13 años, el adolescente tenía una excelente relación directa y regular con su padre, sin mayores inconvenientes y con mucha amistad. Una vez que se integra la madre del niño a vivir con él, es decir, teniendo 13 años, el padre del niño comienza una nueva relación sentimental. Cuando el niño cumple 14 años, el padre tiene un nuevo hijo con su pareja, el cual, a la fecha tiene meses de edad y el niño no tiene interés alguno en conocerlo, asunto que genera una alerta en el padre, pues él tiene certeza que el niño se encuentra gravemente afectado por un “problema de salud mental” provocado por interferencia de la madre quien está preocupada de asuntos económicos, en circunstancias que el padre del niño paga una gran suma de dinero como pensión alimenticia.

Demandamos constitución de relación directa y regular del niño para con su padre, representando al padre. Llegado el día de la audiencia preparatoria, la jueza propone un determinado régimen comunicacional restringido, el cual es aceptado por la madre del niño. En representación del padre del niño, hacemos presente que el régimen comunicacional propuesto por la jueza es totalmente inaplicable porque el adolescente hoy tiene severos problemas de salud mental. La jueza no cree a nuestra versión y desea escuchar al adolescente. Acto seguido, se lleva a cabo audiencia reservada con el adolescente. Según detalló la Consejera Técnica (Psicóloga), el niño estalló en llanto y tristeza, en una conversación que se extendió por más de 60 minutos. La jueza, habiendo oído todas las explicaciones dadas por el niño, igualmente fijó un régimen comunicacional aún más restringido que el primero, el cual, según ella, “fue aceptado por el niño”.

Finalmente, la jueza nombró a un Curador Ad-Lítem, Abogado Defensor Público, para defensa de los derechos del niño, por encontrarse éstos en contradicción con los derechos de sus padres. El Tribunal fijó fecha de continuación de audiencia preparatoria para 6 meses más.

En este caso vemos la inoperancia del Sistema Judicial de Familia, que funciona bajo estándares de normalidad que no se condicen con las complejas situaciones de Salud Mental que hoy afectan a los niños, niñas y adolescentes, conminándolos a aceptar condiciones comunicacionales totalmente deficientes según el sentir del adolescente, sin decretar inmediatamente una intervención psicológica idónea, ya que las partes no pedimos que se tratara el asunto como una medida de protección y, para el Tribunal existe una “normalidad” por el solo hecho de interponer las partes una demanda y por haberse decretado un régimen comunicacional, aunque éste sea inaplicable y contra la voluntad del mismo adolescente, como supuesto “beneficiario”, el cual, hasta la fecha se niega a cumplir.

El Tribunal no realizó innovación ni medida cautelar alguna y le bastó con haber “oído al adolescente, ponderando su voluntad y autonomía progresiva” y decretando una continuación de audiencia preparatoria para un plazo sumamente excesivo de 6 meses más, en que el conflicto de Salud Mental, ciertamente se acrecentará, obligando al padre del adolescente a interponer una medida de protección en forma paralela y judicializando excesivamente el asunto, dada la ineficacia del Tribunal que se conforma con el cumplimiento de formalidades, dentro de las cuales se encuentra “haber oído al adolescente en audiencia reservada”.

2.- Derechos del niño mental o físicamente impedido

Artículo 23: “1.- Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.


2.- Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él”.

Situación problemática: Niño de 8 años que nació con una Tetralogía de Fallot – Síndrome de Di George – Trastorno del Espectro Autista (entre otros), patologías que requieren un régimen estricto en la esfera médica, con horarios estipulados y monitores frecuentes, con tal de prolongar la vida del infante, para lo cual, el niño de autos mantendría atenciones por parte de Fundación Teletón Chile, quienes proporcionarían apoyo en temáticas psicomotoras y en estimulación funcional del niño, alteraciones motoras significativas, así como parálisis cerebral que serían derivadas de su condición inicial.

En este contexto, el niño no contaría con adquisición de hitos esperados para su rango etario, manteniéndose sin posibilidad locomotriz, desarrollo verbal y control de sus ciclos orgánicos por parálisis neurológica que impacta en sus habilidades motrices y cognoscitivas, presentando un desarrollo inferior a lo esperado para su rango etario, trastorno del Espectro Autista, alteración de las funciones ejecutivas del infante, disminución en capacidades sensitivas y responsivas ante estímulos, alteración de sus estructuras de percepción, almacenado e interpretación de la información recolectada, volviendo complejo su análisis. La madre del niño está dedicada a sus cuidados las 24 horas del día y, por ende, no puede trabajar en forma remunerada.

El padre del niño, separado de hecho hace más de 3 años de su cónyuge y madre del niño, es funcionario recientemente jubilado del Ejército de Chile y posee Previsión de Salud CAPREDENA, manteniendo al niño como carga de salud.

El padre del niño alega una supuesta “deuda millonaria” en defensa de demanda por pensión de alimentos, luego de que el Tribunal lo condenara a pagar alimentos provisorios de 89 mil pesos, deuda que este abogado, en representación de la madre del niño, descubre que es totalmente falsa, pues cada ítem de deuda de salud está justificado por seguros colectivos, cubiertos por el Ejército de Chile, sujeto a un bajo pago de prima mensual, por ende, el padre del niño gasta cantidades muy bajas de dinero de su presupuesto mensual para las necesidades alimenticias del niño.

Sin embargo, el descubrimiento de estas falsedades emitidas en juicio por el padre del niño, fueron realizadas en contexto de vulneración de la privacidad del padre del niño y de parte de su (todavía) cónyuge, lo cual, puede significar la comisión de delitos de parte de la cónyuge, por ende, se trata de información que no se puede develar fácilmente.

La pensión alimenticia pagada por el padre, provisoria decretada por el Tribunal de Familia es totalmente insuficiente en razón de los gastos alimenticios reales del niño por su complejo estado de salud. Presentamos una solicitud al Ejército de Chile, en representación de la madre del niño, para que adjunte un listado completo de los gastos de salud reales, incurridos por el padre del niño, según su previsión y aplicación de seguros comprometidos, pero dicha institución negó la información financiera solicitada, fundado en que la madre del niño no tiene el cuidado personal definitivo del niño.

En causa judicial separada, solicitamos el cuidado personal declarativo a favor de la madre del niño, la cual se encuentra a la espera de primera audiencia, sin embargo, ello tampoco es motivo suficiente para que el Ejército de Chile entregue la información solicitada, mientras tanto el niño ha tenido diversos episodios críticos de salud y nuevas necesidades especiales, gastos de salud imprevistos y aún a pesar de que el cuidado personal provisorio del niño fue decretado por el Tribunal en causa proteccional.

Para comprender el problema jurídico existente en este caso, primeramente es necesario señalar que nuestro ordenamiento jurídico nacional no señala taxativamente una distinción entre “representación legal del niño para fines patrimoniales”, que se consigue con la “declaración judicial de patria potestad” a favor de uno de los padres, y “representación legal del niño para fines no patrimoniales”, quedando, en efecto, al arbitrio del intérprete de la ley [en el caso planteado: abogados del Ejército de Chile], determinar si la representación legal que ostenta la madre respecto del niño es “suficiente” para disponer la entrega de la información solicitada a la madre. Como el Ejército de Chile es una institución pública, entonces, ésta se rige por el principio de legalidad de Derecho Público, el cual, es sumamente estricto: “solo se puede hacer lo que esté expresamente permitido por la Ley”. Por otra parte, el Registro Civil (otro órgano administrativo) no está autorizado por la Ley para inscribir el cuidado personal del niño al margen de su partida de nacimiento, sin una sentencia judicial que les ordene, además, no pueden inscribir un “cuidado personal provisorio” sino que solo “cuidados personales definitivos”, para lo cual se requiere un juicio de lato conocimiento.

Las distinciones doctrinales que realiza este órgano del Estado [Ejército de Chile] se basan en la ausencia de regulación legal explícita en la materia. En efecto, discusiones jurídicas en torno al asunto, de manera tal que, solo si la madre tiene el cuidado personal declarativo e inscrito a su nombre en el Registro Civil e Identificación, al margen de la respectiva partida de nacimiento del niño, entonces, se entenderá inequívocamente que ella es “representante legal del niño para efectos no patrimoniales”.

Ahora bien, según otra parte de la doctrina jurídica, el asunto es confuso, porque también se entiende que la madre, al tener el cuidado personal declarativo a su nombre, indudablemente ella será no tan solamente “representante legal del niño para efectos patrimoniales” sino que también “para efectos no patrimoniales”.

En el caso planteado, la información solicitada por la madre al Ejército de Chile puede ser entendida como un “asunto patrimonial” (información financiera previsional del niño) o “no patrimonial” relativo al niño (ejercicio de derechos alimenticios del niño), por ende, el problema genera más “zonas oscuras y tensiones”, en torno al efectivo y urgente ejercicio de los derechos del niño.

La distinción entre los tipos de representación legal que ostenta de pleno Derecho la madre del niño, es sumamente importante en el caso planteado, ya que la madre, teniendo el cuidado personal provisorio y no definitivo del niño y, ostentando dicha calidad jurídica como “representante legal”, necesita en forma urgente e inmediata ejercer los derechos alimenticios especiales del niño discapacitado [en este caso, necesidades especiales de Salud] y no le sirve esperar una sentencia judicial declarativa, la cual tomará mucho más tiempo, al no existir, en este caso, posibilidad alguna de un acuerdo colaborativo con el padre del niño.

Los derechos que requiere resguardar urgentemente la madre del niño son de naturaleza jurídica alimenticia, es decir, corresponden a su derecho a alimentos, pues se trata de cuidados especiales de salud que debe recibir de parte del Estado. Además, se trata de un derecho especial a favor de los niños con discapacidad, consagrado en el artículo 23 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y debe ser ejercido por el padre o madre, reconocido/a por el Estado como “representante legal”, independientemente si el/la representante legal tiene el cuidado personal provisorio o definitivo, debiendo ser reconocida dicha calidad de representación legal del niño, radicada, en este caso, en la madre, por todos los órganos del Estado, para todos los efectos legales derivados del ejercicio de los derechos “no patrimoniales” o “patrimoniales” del niño.

En definitiva, nuestro sistema jurídico nacional no contempla una categorización nítida sobre el punto y ello fundamenta (aunque no justifica) el rechazo del Ejército de Chile de entregar la información financiera previsional necesaria para el cálculo de la pensión alimenticia, desconociendo ellos la calidad de representante legal de la madre y exigiendo una orden judicial para hacer entrega de la información solicitada, situación que dilata y obstruye el correcto cálculo del derecho alimenticio del niño, por causas imputables a este órgano del Estado, en su arbitraria y antojadiza interpretación de la ley, obligando a esta parte, eventualmente, a presentar un recurso de protección en contra del Ejército de Chile.

Respecto a la problemática jurídica existente en torno a la determinación de la “representación legal para fines patrimoniales” y “no patrimoniales”

Cuidado personal v/s Patria Potestad

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